Başvurucu Vedat Şorli, 2014 ve 2016 yıllarında Facebook’ta paylaştığı karikatür ve alt yazılı fotoğraf nedeniyle tutuklanmış, 2 ay 2 gün tutuklu kalmış ve yapılan yargılama sonucunda 11 ay 20 gün hapse mahkum olmuş ancak, hükmün açıklanması 5 yıl geri bırakılmıştır. Başvurucunun Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvuru ise, kabul edilemez bulunmuştur.

AİHM değerlendirme yaparken, AİHS’ye ve kendi kararlarına dayanmış ve Avrupa Konseyi’nin şu belgelerine atıfta bulunmuştur: (i) 12.2.2004 t.li Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi” (Türkçe metni mevcut); (ii) Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin, hakarete ceza verilmemesine ilişkin kararı (Towards Decriminalisation of Defamation – PACE Res. 1577(2007)) ve (iii) Venedik Komisyonu’nun TCK md. 216, 299, 301 ve 314 ile ilgili 15.3.2016 t.li görüşü (opinion no. 831/2015).

AİHM, başvurucunun tutuklanmasını ve hükmün açıklanması geri bırakılmış olsa da, hapis cezasına mahkum edilmiş olmasını, başvurucu üzerinde caydırıcı etki yaratması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirmiştir. AİHM’ye göre, hakaret suçu açısından Cumhurbaşkanının herkesten daha çok korunması ve Cumhurbaşkanına hakaretin (TCK 299), genel hakaret suçundan (TCK 125) daha ağır ceza ile cezalandırılması AİHS’nin ruhuna uygun değildir. AİHM, 26.6.2007 t.li Artun ve Güvener / Türkiye ihlal kararında da, Cumhurbaşkanının itibarının korunması ile Cumhurbaşkanı hakkında görüş bildirme ve bilgi verme özgürlüğü karşılaştırıldığında, Cumhurbaşkanının itibarının korunması amacıyla söz konusu özgürlüğü kullanan kişiye hapis cezası verilmesinin haklı bir yanının bulunmadığını belirtmiş, aksi tutumun, çağdaş uygulama ve siyasal kavramlarla bağdaşmayacağını vurgulamıştır.

AİHM ayrıca, yetkililerin, kurumsal kamu düzenini korumak için ilk iş olarak ceza yargılamasına başvurmaktan geri durmalarının ve ceza yargılaması yerine, özel hukuk yaptırımları gibi başka seçeneklere yönelmelerinin gerekli olduğunun altını çizmiştir. Bu bağlamda, çok düşük tutarlı para cezası bile cezai yaptırım niteliği taşıdığından, ceza yargılamasına başvurmaktan geri durulmasının gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır. AİHM’ye göre bu husus, ifade özgürlüğüne müdahalenin orantılı olup olmadığının belirlenmesinde önem taşımaktadır.

AİHM, Hükümetin, başvurucunun mahkumiyetinin güdülen amaçla orantılı veya demokratik toplum açısından gerekli olduğunu ortaya koyamadığını da vurgulamıştır.

AİHM, başvurucuya 7500 Avro tazminat ödenmesini öngörmüştür. Kararın önemli bir özelliği de, ihlalin giderilmesi için, TCK 299’un, ifade özgürlüğünü güvence altına alan AİHS md. 10’la uyumlu hale getirilmesi gerektiğini belirtmesidir.

İKİNCİ DAİRE

VEDAT ŞORLİ v. TÜRKİYE KARARI

(Başvuru no. 42048/19)

KARAR

STRAZBURG

19 Ekim 2021

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Vedat Şorli v. Türkiye davasında,

Başkan

Jon Fridrik Kjølbro,

Hakimler
Carlo Ranzoni,
Valeriu Griţco,
Egidijus Kūris,
Branko Lubarda,
Pauliine Koskelo,
Saadet Yüksel

ve Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine Türk vatandaşı olan Vedat Şorli’nin (“başvurucu”) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AİHM” veya “Mahkeme”), İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca, 10 Temmuz 2019 tarihinde yapmış olduğu başvuruyu (no. 42048/19),

Başvurunun Türk Hükümetine (“Hükümet”) bildirilmesi kararını,

Tarafların beyanlarını,

Sözleşme’nin 36. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 44. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Bölüm Başkanı tarafından başvuruya müdahil olma hakkı verilen İfade Özgürlüğü Derneği’nin görüşlerini göz önüne alarak,

14 Eylül 2021 tarihinde yapılan kapalı müzakerenin sonrasında,

En son belirtilen tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir.

GİRİŞ

1.  Başvuru, Facebook hesabında yaptığı iki paylaşım nedeniyle başvurucu hakkında Cumhurbaşkanı’na hakaret suçundan başlatılan ve sonunda başvurucuya verilen 11 ay 20 gün hapis cezasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ceza yargılamasına ilişkindir.

OLAYLAR

2.  Başvurucu 1989 doğumludur ve İstanbul’da yaşamaktadır. Başvurucu, avukat İ. Akmeşe tarafından temsil edilmiştir.

3.  Türk Hükümeti (“Hükümet”) Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde Hükümet Ajanı olan Hacı Ali Açıkgül tarafından temsil edilmiştir.

I. FACEBOOK HESABINDA PAYLAŞTIĞI İÇERİKLER NEDENİYLE BAŞVURUCU HAKKINDA BAŞLATILAN CEZA YARGILAMALARI

4. 20 Aralık 2016 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Şube Müdürlüğü’ne başvurucunun Facebook hesabında yaptığı paylaşımlarla ilgili şikâyette bulunulmuştur.

5. 31 Ocak 2017 tarihinde, açık kaynak araştırmasının ardından, Terörle Mücadele Şubesi memurları araştırma raporu hazırlamıştır. Bu rapor, diğer şeylerin yanı sıra, başvurucunun Facebook hesabında paylaştığı, aşağıda yer verilen iki içeriği içermektedir:

– İlk içerik, başvurucu tarafından 10 Ekim 2014 tarihinde paylaşılmıştır ve eski Amerika Birleşik Devletleri başkanı Barack Obama’nın kadın kıyafetleriyle tasvir edilen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nı öptüğünü gösteren bir karikatürden oluşmaktadır. Cumhurbaşkanı, Kürtçe yazılmış bir konuşma balonunda “Suriye’nin tapusunu benim adıma yapacak mısın kocacım?” demektedir.

– İkinci içerik, başvurucu tarafından 15 Mart 2016 tarihinde paylaşılmıştır ve aşağıda yer verilen yorumla birlikte Cumhurbaşkanı ile eski Başbakan’ın fotoğraflarını içermektedir:

“Kandan beslenen iktidarınız yerin dibine batsın / Can aldıkça sağlamlaştırdığınız koltuklarınız yerin dibine batsın / Çaldığınız hayallerle yaşadığınız lüks hayatlarınız yerin dibine batsın / Başkanlığınız da, iktidarınız da, hırslarınız da yerin dibine batsın”

6. 18 Mayıs 2017 tarihinde başvurucu, Facebook hesabında yaptığı paylaşımlar nedeniyle Cumhurbaşkanına hakaret etme ve örgüt propagandası yapma suçlarını işlediği şüphesiyle gözaltına alınmıştır. Ertesi gün Bakırköy Sulh Ceza Hakimliği, başvurucunun bu iki suça ilişkin iki ayrı davada iki kez tutuklanmasına karar vermiştir.

7. 11 Temmuz 2017 tarihinde, Bakırköy savcılığı, yukarıda yer verilen iki Facebook paylaşımı nedeniyle başvurucunun Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezalandırılmasını istemiştir.

8. 21 Temmuz 2017 tarihli duruşmanın sonunda Bakırköy Asliye Ceza Mahkemesi (“Asliye Ceza Mahkemesi) başvurucunun Cumhurbaşkanına hakaret suçuyla ilgili davada serbest bırakılmasına karar vermiştir. Ancak başvurucu terör örgütünün propagandasını yapma suçuyla ilgili davada hala tutuklu olduğu için serbest kalamamıştır.

9. Aynı duruşmada Asliye Ceza Mahkemesi, başvurucuyu Cumhurbaşkanına hakaret suçundan suçlu bulmuş ve Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Ancak Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi altında (bakınız aşağıda yer alan 15. paragraf) hükmün açıklanmasının beş yıl boyunca geri bırakılmasına ve denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük mevcut ise buna uygun davranıldığı takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılmasına ve davanın düşürülmesine karar vermiştir.

Kararın gerekçesi aşağıdaki gibidir:

“(…)

Sanık ve avukatı Facebook’ta paylaşılan söz konusu içeriklerin hakaret suçunun maddi unsurlarını oluşturmadığını, ifade özgürlüğü kapsamına girdiğini ve [yalnızca] sert ve incitici eleştirilerden oluştuğunu belirtse de mahkememizce bu içeriklerin davacının onur, haysiyet ve itibarına saldırıyı amaçladığı değerlendirilmiştir. (…) Sanığın Facebook hesabında paylaştığı içerikler Cumhurbaşkanının onurunu, haysiyetini ve itibarını yaralayıcı niteliktedir. Bu içeriklerin sanığın ifade özgürlüğü altında korunduğunu düşünmek mümkün değildir. (…) İçerikler, kamu yararına ilişkin bir sorun üzerine fikir alışverişi niteliğinde olmayıp herkes tarafından görülebilecek şekilde sosyal medyada paylaşıldığı için eleştiri sınırlarının aşıldığına ve ifade özgürlüğü kapsamında görülemeyeceğine karar verilmiştir.

(…)”

10. 20 Eylül 2017 tarihinde Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiği ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmiş olduğu görüldüğü gerekçesiyle Asliye Ceza Mahkemesi’nin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının usule ve yasaya uygun olduğunu belirterek başvurucunun itirazını reddetmiştir.

II. BAŞVURUCU TARAFINDAN ANAYASA MAHKEMESİ ÖNÜNE TAŞINAN BİREYSEL BAŞVURU 

11. 3 Kasım 2017 tarihinde başvurucu Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu, Facebook hesabında siyasi konulara ilişkin düşünce açıklaması içerdiğini düşündüğü paylaşımları nedeniyle iki ay iki gün tutuklu kalmasının, 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasının ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılması nedeniyle beş yıl süreyle denetim altına alınmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

12. 21 Mart 2019 tarihinde Anayasa Mahkemesi, başvurucunun başvurusundaki iddialarını temellendiremediğini, bu sebeple başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmasına karar vermiştir.

İLGİLİ YEREL VE ULUSLARARASI YASAL ÇERÇEVE

1. ULUSAL MEVZUAT
2. Ceza Kanunu

13.  Ceza Kanunu’nun (1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 26 Eylül 2004 Tarihli 5237 sayılı Kanun) « Hakaret » başlıklı 125. maddesi şöyledir :

« (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(…) (3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

(…) İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(…) » 14.  Ceza Kanunu’nun « Cumhurbaşkanına hakaret » başlıklı 299. maddesi şu şekildedir :

« (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır. »

• Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi

15.  Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 4 Aralık 2004 Tarihli 5271 sayılı Kanun) hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını öngören 231. maddesi için Kerman v. Türkiye kararına (no. 35132/05, § 25, 22 Kasım 2016) atıfta bulunulmaktadır.

1. AVRUPA KONSEYİ METİNLERİ
2. Bakanlar Komitesi’nin Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü üzerine Bildirisi

16.  12 Şubat 2004 tarihinde Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi’nin mevcut olayla ilgili kısımları şu şekildedir:

« Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi,

(…)

Bazı yerel hukuk sistemlerinin hala Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınmış ifade ve bilgi alma özgürlüğüne uyumlu olmayan şekilde, siyasi kişilere ve kamu görevlilerine medya kanallarında kendilerine ilişkin bilgilerin ve fikirlerin yayılmasına karşı hukuki ayrıcalıklar tanıdığının bilincinde olarak ;

(…)

II. Devleti ve kamu kuruluşlarını eleştirme özgürlüğü

Devlet, hükümet veya diğer yürütme, yasama ya da yargı yetkisinin organları medya kanallarında eleştiri konusu olabilir. Baskın konumları sebebiyle bu kurumlar, itibar zedeleyen ya da hakaret biteliğindeki beyanlar sebebiyle ceza hukuku tarafından korunmamalıdır. Bununla birlikte, bu kurumların böyle bir korumadan yararlandığı durumlarda, bu koruma her durumda, eleştiri özgürlüğünü kısıtlamak amacıyla kullanılma ihtimalinden kaçınılarak çok dar bir şekilde uygulanmalıdır. Bu kurumları temsil eden kimseler hali hazırda birey olarak korunmaktadırlar.

(…)

VI. Siyasi kişiler ve kamu görevlilerinin itibarı

Siyasi kişiler itibarlarının ve diğer haklarının korunması için diğer kişilerden daha geniş bir korumadan yararlanmamalıdır, ve bu sebeple iç hukukta siyasi kişileri eleştiren medya kanalları için daha ağır cezalara hükmedilmemelidir. Bu ilke kamu görevlileri için de uygulanır ; yalnızca kamu görevinin iyi yürütülmesini sağlamak amacıyla kesinlikle zorunlu olduğu takdirde bu ilkenin uygulanmayacağı kabul edilmelidir.

(…)

VIII. Medyadaki ihlallere karşı kanun yolları

Siyasi kişiler ve kamu görevlileri medya kanalları ile hakları ihlal edildiğinde, sadece sıradan kimselerin başvurabileceği kanun yollarına başvurabilmelidir (…) Medya yoluyla itibar zedeleme ya da hakaret hapis cezasına yol açmamalı ; yalnızca bu ceza kesinlikle zorunlu ve başkasının haklarını veya itibarının ihlalinin ağırlığına orantılı olarak, özellikle de diğer temel hakları itibar zedeleyici ya da hakaret içeren beyanlarla, örneğin nefret söyleminde olduğu gibi ciddi olarak ihlal ettiği takdirde bu mümkün olmalıdır.

• Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi 1577 (2007) sayılı Kararı

17.  Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin 1577 (2007) sayılı « Hakaretin Suç Olmaktan Çıkarılmasına Doğru » başlıklı kararının mevcut olayla ilgili kısımları şu şekildedir:

« (…)

11.  [Parlamento] birçok Taraf Devletin hakaret davalarında hapis cezası öngördüğünü ve örneğin Azerbaycan ve Türkiye gibi bazı devletlerin bu cezayı uygulamada devam ettirdiğini derin bir endişeyle kaydetmektedir.

(…)

13.  Bununla birlikte, Parlamento hakaret sebepli hapis cezalarının gecikmeksizin kaldırılması gerektiği kanaatindedir. Özellikle, kanunlarında hala hapis cezası öngören Devletleri uygulamasalar bile, bu cezaları veren Devletlere haksız da olsa herhangi bir mazeret vermemek ve bu sayede kamusal özgürlüklerin zedelenmesine yol açmamak için bu hükümleri gecikmeksizin ilga etmeye çağırmaktadır.

(…)

17.  Sonuç olarak Parlamento Taraf Devletleri

17. 1.  Hakaret sebebiyle hapis cezalarını ivedilikle kaldırmaya ;

17. 2.  Ceza kovuşturmalarının kötüye kullanılmamasını sağlamaya (…) ;

17. 3. Hukukun keyfi olarak uygulanmasının önüne geçmek ve hukukun hakaretten etkilenen kişinin haysiyeti için etkili koruma sağlamasını güvence altına almak amacıyla hakaret kavramını yasalarında açıkça tanımlamaya ;

(…)

17. 6.   Mahkemenin içtihadına uyumlu olarak hakarete ilişkin mevzuattan kamuya mal olmuş kişiler için güçlendirilmiş korumayı çıkarmaya ve özellikle ;

17. 6. 1.  Türkiye’yi Ceza Kanunu’nun 125. maddesinin 3. fıkrasını değiştirmeye ;

Davet etmektedir.

(…) »

• Venedik Komisyonu’nun 831/2015 sayılı Görüşü

18.  Venedik Komisyonu (Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu) tarafından 106. Genel Kurul’da kabul edilen Türk Ceza Kanunu’nun 216, 299, 301 ve 314. Maddelerine İlişkin 831/2015 sayılı Görüşün (Venedik 11-12 Mart 2016, CDL-AD(2016)002) alıntılanan ilgili kısımları şöyledir:

 « (…)

57. Avrupa’daki gelişmeler gösteriyor ki Devlet Başkanına hakareti suç olmaktan çıkarmak ya da bu suçu Devlet başkanlarına yönelik sözlü saldırıların en ağır biçimleriyle ve hapis cezası içermeyen yaptırımlarla sınırlanmak gerektiği konusunda ortaya çıkan bir fikir birliği vardır. Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin lafzı bu ortaya çıkan Avrupa fikir birliği ile yuşmamaktadır, zira bir yıldan (en az) dört yıla kadar hapis cezası öngörmektedir ; dahası, 2. fıkrası uyarınca suçun alenen işlenmesi durumunda ceza hakim tarafından indirilebilse, para cezasına çevrilebilse veya hükmün açıklanması geriye bırakılabilse bile altıda bir oranında arttırılmaktadır.

Bununla birlikte, bu hükmün uluslararası standartlara ve ortaya çıkan Avrupa fikir birliğine uygunluğunu değerlendirmek için uygulamadaki özellikle gazetecilere ilişkin olan somut örnekler dikkate alınmalıdır.

(…)

66. Venedik Komisyonu Cumhurbaşkanına hakaret sebebiyle basında yer alan çok sayıda soruşturma, kovuşturma ve mahkumiyet olduğunu endişeyle kaydetmektedir. Avrupa Komisyonu’nun 2015 tarihli Türkiye raporunda « Cumhurbaşkanına hakaret iddiasıyla gazetecilere, yazarlara, sosyal medya kullanıcılarına ve kamuoyunun diğer üyelerine açılmış ve hapis cezası, para cezası ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sonuçlanan çok sayıda dava olduğunu » vurguladığını hatırlatmaktadır.

Aynı rapora göre bu ürkütücü iklim, otosansüre yol açmaktadır. Ayrıca yakın tarihli basın raporlarına göre 6 Ocak 2016 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü il emniyet müdürlüklerine Cumhurbaşkanı dahil olmak üzere Devlet büyüklerine yönelik yapılan hakaret içerikli gelişmelerle ilgili olarak ivedilikle adli işlem başlatılmasını bildiren yazı göndermiştir.

(…)

70. Cumhurbaşkanına haksız saldırı olması durumunda Ceza Kanunu’nun 299. maddesine dayanan ceza yargılaması yerine hukuk davası ya da sadece en ağır durumlarda Ceza Kanunu’nun hakarete ilişkin genel hükümlerine (Ceza Kanununun 125. maddesi) dayanan ceza yargılaması tercih edilmelidir.

Bu tür davalarda hukuk yargılamaları çerçevesinde hükmedilen tazminatın ya da hakarete ilişkin genel hükme dayanan ceza yaptırımlarının orantılılığı, AİHS’in 10. maddesinin 2. fıkrasındaki sınırlamalara uygunluğu açısından son derece önem taşımaktadır.

(…)

75. Sonuç olarak Komisyon, ortaya çıkan Avrupa fikir birliği ve uluslararası standartlara göre Devlet Başkanına hakareti suç olmaktan çıkarmak ya da bu suçu Devlet başkanlarına yönelik sözlü saldırıların en ağır biçimleriyle ve hapis cezası içermeyen yaptırımlarla sınırlanması gerektiğini tekrar etmektedir. Komisyon, Türkiye’deki uygulamanın, aksine, bu hükmün uygulamasının AİHS’in 10. maddesi kapsamında korunan ifadeler dahil olmak üzere arttığını kaydetmiştir.

Uygulanan yaptırımlar, özellikle hapis cezası açıkça aşırı niteliktedir. Bu hükmün aşırı kullanımını sınırlamak için Yargıtay ve Cumhuriyet Savcısı tarafından bazı girişimlerde bulunulsa da bu girişimler yetersiz kalmaktadır. Mevcut şartlarda Komisyon, AİHS’in 10. maddesinin daha fazla ihlal edilmesini önlemenin tek yolunun bu maddenin tamamen yürürlükten kaldırılması olduğunu düşünmektedir. Bu, Devlet Başkanının hakaretin her türlü aşırı biçimine karşı, kamuya mal olmuş veya siyasi meseleleri özel olarak belirlenmiş ifade özgürlüğü ilkelerini dikkate alarak diğer yurttaşları koruyan hukuk ve ceza yargılamaları yoluyla korunmasına imkân sağlayacaktır. Orantılılık ilkesi ve yaptırımları hapis cezası içermeyecek şekilde sınırlandırma gerekliliği bu yargılamalarda da uygulanacaktır. »

D. İnsan Hakları Komiseri’nin Türkiye’de ifade özgürlüğü ve medya özgürlüğüne ilişkin Memorandumu

19.  Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin 2016 yılındaki Türkiye ziyareti sonrası 17 Şubat 2017 tarihinde yayımladığı Türkiye’de ifade özgürlüğü ve medya özgürlüğüne ilişkin Memorandum’un « hakarete » ilişkin ilgili kısımları şu şekildedir :

« 54. Bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası öngören 299. maddeye ilişkin olarak Nisan ayındaki ziyareti sonrasında Komiser, « aralarında cumhurbaşkanına hakareti hala ayrı bir suç olarak kabul eden devletler de dahil olmak üzere 46 Avrupa Konseyi üyesi Devlet arasında » benzer hükümlerin uygulanmasının örneğine rastlamadığını vurgulamıştır.

Bu maddenin kullanımının Cumhurbaşkanının ve buna ek olarak onun desteklediği tüm politikaların eleştirisini bastırmaya yarayan bir araç haline gelmiş ve ayrım gözetmeksizin, eşi olmayan bir seviyede özellikle gazeteciler, karikatüristler, akademisenler, ünlüler, üniversite öğrencileri ve bir kısmı reşit olmayan öğrenciler dahil olmak üzere her türlü kişiye yönelmiş görülmektedir. Birçok davada suç isnat edilen eylemler «repost » veya « retweet » de dahil olmak üzere sosyal medya vasıtasıyla yapılan paylaşımları içermektedir.  Haziran 2016’da bu suç sebebiyle 18 kişi hapis cezası çekmektedir.

55. Komiser bu hükmün uygulanmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile derinden uyumsuz olduğu ve yargısal zorlama olarak görüldüğü ; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Devlet Başkanlarına ayrıcalık ya da özel koruma sağlamak ve onları görevleri ve konumları sebebiyle her türlü eleştiriden korumanın modern uygulamalar ve siyasi anlayışlarla uymadığı kanaatindedir.

Komiser, Venedik Komisyonu’nun açık 10. madde ihlallerinin önüne geçmenin tek yolunun 299. maddenin yürürlükten kaldırılması olduğu görüşüne katılmaktadır. Komisere göre 15 Temmuz darbe girişiminin ardından Cumhurbaşkanının tek seferlik bir jest olarak bu maddeye ilişkin davaları geri çekeceğini açıklamasının, bu hükmün Türkiye’de yaratmaya devam edeceği son derece caydırıcı etki açısından önem taşımamaktadır. Bununla birlikte Komiser, Türkiye Anayasa Mahkemesinin Aralık 2016’da Ceza Kanununun 299. Maddesini ifade özgürlüğünün özüne dokunmadığını ileri sürerek anayasaya uygun bulmasını üzüntüyle kaydetmiştir.

(…)

58. 299. maddeye ve genel olarak hakaret suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması Türk yetkililerin ve yargı erkinin siyasi yetki sahiplerine yönelik eleştirilere karşı artan hoşgörüsüzlüğünün belirtisiyse, bu, Türk toplumunun her kesimini etkileyen, kamusal tartışmaları baskılayan, demokratik tartışma alanını daraltan ve ülkenin kutuplaşmasını artıran yargısal tacizin sebep olduğu belirgin caydırıcı etkinin yalnızca bir kısmına ilişkindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

• SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
• 20. Başvurucu, kendisine göre siyasi gündeme ilişkin eleştirel yorumlar olan Facebook hesabındaki paylaşımlar nedeniyle aleyhinde başlatılan Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasına ilişkin ceza yargılamasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Başvurucu, devlet başkanı için özel bir koruma sağlayan ve sıradan hakaret uçlamasına göre nispeten daha fazla ceza öngören, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun mahkeme’nin içtihadına ve Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğunu savunmaktadır.
• Başvurucu, ceza yargılaması sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının beş yıllık denetim süresi boyunca siyasi konularda ifade özgürlüğünü kullanması hususunda caydırıcı bir etki oluşturduğu ve iki ay iki gün tutuklu kalması ile on bir ay yirmi günlük hapis cezasına çarptırılmasının orantısız olduğu kanaatindedir. Başvurucu devam eden şekilde düzenlenen Sözleşme’nin 10. maddesini ileri sürmüştür :

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

1. Kabul edilebilirlik üzerine

Hükümet, başvurucu aleyhine yürütülen ceza yargılaması kapsamında verilen tutukluluk ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik olarak birden fazla kabul edilebilirlik itirazında bulunmaktadır. Hükümet ayrıca başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmektedir.

Başvurucunun tutuklanması kararına ilişkin olarak, Hükümet ilk olarak 18 Mayıs 2017’de verilen bu kararın esasında infaz edilmediğini, çünkü terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla yürütülen bir ceza soruşturması kapsamında aynı gün daha erken saatlerde verilen başka bir tutuklama kararı gereğince başvurucunun hâlihazırda tutuklu olduğunu savunmaktadır. Bundan ötürü Hükümet, mevcut başvurunun konusunu oluşturan ceza yargılaması çerçevesinde verilen tutuklama kararı anlamında, başvurucunun mağdur sıfatına sahip olamayacağı kanaatindedir.

Ötesinde, Hükümet, başvurucunun tutuklanmasına yönelik şikâyetini otuz günlük süreye uyarak Anayasa Mahkemesi önüne getirmediğini ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların hiçbirine itiraz etmediğini belirtmektedir. Hükümet, kendisine göre, ilgilisine tutukluluğunun iddia edilen hukuksuzluğuna ve uzun süreli oluşuna ilişkin tazminat talebinde bulunmasına izin veren Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. maddesinde öngörülen kanun yolunu kullanma imkânına başvurucunun sahip olduğunu eklemektedir.

Sonuç olarak, Hükümet başvurucunun tutuklanmasına ilişkin şikâyeti için mevcut etkili hukuk yollarını tüketmediği ve her halükarda bu şikâyeti, kendince serbest bırakma kararından itibaren başlayan, altı aylık süre içerisinde Mahkeme’ye sunmadığı kanaatindedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin olarak, Hükümet, bu kararın hızlıca sonuçlanan bir ceza davası sonucunda ve başvurucunun rızası dahilinde alındığını, bu kararın başvurucuya hiçbir sınırlama veya külfet getirmediğini, beş senelik denetim süresinin bitiminden sonra bu kararın tüm sonuçlarıyla beraber ortadan kalkacağını ve denetim süresi bitmeden verilen hükmün açıklanması ihtimalinde ise başvurucunun buna karşı istinafa gidebileceğini belirtmektedir.

Ayrıca Hükümet, başvurucunun verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ifade özgürlüğünün kullanımı üzerinde olumsuz bir etkisi olduğunu gösteremediğini savunmaktadır. Haliyle Hükümet, başvurucu aleyhine açıklanan bir mahkûmiyet kararının yokluğunda, başvurunun ratione personae (kişi bakımından yetki) aykırılıktan ötürü kabul edilemez bulunması gerektiği düşüncesindedir.

Hükümet ayrıca, başvurucunun rızası ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbiri nedeniyle ceza davasının denetim süresi boyunca ulusal mahkemeler önünde derdest olduğunun kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Başvurucunun denetim süresi içerisinde kasti bir suç işlemesi sebebiyle askıdaki hükmün açıklanması ihtimalinde, nezdinde söz konusu hükme karşı istinafa başvurulan yerel mahkemeler ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbiri sonrası yapılan bir bireysel başvuruyu inceleyecek olan Mahkeme’nin, ikincil rolüyle bağdaşmayacak şekilde, dava üzerinde aynı zamanda karar verecekleri bir durum ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla, Hükümet’e göre, başvuru bu aşamada olgunlaşmamış olarak nitelendirilmeli ve iç hukuk yollarının tüketilmemesi sebebiyle kabul edilemez bulunmalıdır.

Hükümet son olarak, başvurucunun ulusal seviyede şikâyet ve argümanlarını yetkili yargı mercileri nezdinde öne sürme imkânını elde ettiği, şikâyetlerin ikincillik ilkesine uygun şekilde gerektiği gibi incelendiği ve olayda ulusal makamların vardığı sonuçları sorgulamak için hiçbir sebep olmadığı kanaatindedir. Bu sebeple Hükümet, Mahkeme’den başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk sebebiyle kabul edilemez bulmaya davet etmektedir.

Başvurucu bu itirazlar üzerine yorumda bulunmamaktadır.

Hükümet tarafından sunulan ve münhasıran başvurucunun tutuklanmasına ilişkin olan itirazlara yönelik olarak, Mahkeme, olayda başvurucunun Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında ayrı ele alınan tutukluluktan değil (Dickinson v. Türkiye, no. 25200/11, § 26, 2 Şubat 2021), aleyhinde yürütülen ceza yargılamasının bütünüyle ifade özgürlüğüne yöneltilen bir ihlal olduğundan şikâyetçi olduğunu not eder. Haliyle, başvurucunun şikâyetinin niteliği ve ifade edilişi göz önünde bulundurulunca bu itirazlar kabul edilemeyeceklerdir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin olarak, Mahkeme, özellikle denetim süresi boyunca başvurucu üzerinde oluşturabileceği caydırıcı etki göz önünde bulundurulduğunda, ifade özgürlüğünün ihlal edilmesi sebebiyle ilgilisinin doğrudan zarara maruz kaldığı ceza yargılamasının sonuçlarını gidermek veya önlemek için hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin elverişli olmadığı yönündeki yerleşik içtihadını hatırlatır (bakınız, kıyasen, Aslı Güneş v. Türkiye (k.k.), no. 53916/00, 13 Mayıs 2004; Yaşar Kaplan v. Türkiye, no. 56566/00, §§ 32-33, 24 Ocak 2006; Ergündoğan v. Türkiye, no. 48979/10, § 17, 17 Nisan 2018 ve Dickinson, yukarıda anılan, § 25, 2 Şubat 2021).

Mahkeme ayrıca, başlı başına alakalıları için mağdur statüsü oluşturmaya elverişli olan ilgili ceza mevzuatının uygulanması neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sonuçlanan bir ceza yargılamasından şikâyetçi olması sebebiyle bir başvurucunun eleştirilemeyeceği kanaatindedir. Başvuru yapabilmesi için başvurucuyu beş yıllık denetim süresinin bitmesini beklemeye zorlamak mantıksız olacaktır ve bireysel başvuru hakkının, Sözleşme’nin 34. maddesinde belirtildiği haliyle (bakınız, kıyasen, Gaglione ve diğerleri v. İtalya, no. 45867/07 ve 69 diğer başvuru, § 22, 21 Aralık 2010), başvurucu tarafından etkili bir şekilde kullanılmasına orantısız bir külfet teşkil edecektir. Dolayısıyla, bu itirazların reddedilmesi uygun düşmektedir.

Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna ilişkin itiraza yönelik olarak, Mahkeme, bu itiraz anlamında ileri sürülen argümanların Sözleşme’nin 10. maddesine dayanan bu şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesi değil de esasa ilişkin bir inceleme gerektiren sorulara vücut verdiği kanaatindedir (Mart ve diğerleri v. Türkiye, no. 57031/10, § 20, 19 Mart 2019 ; Önal v. Türkiye (no. 2), no. 44982/07, § 22, 2 Temmuz 2019 ve Gürbüz ve Bayar v. Türkiye, no. 8860/13, § 26, 23 Temmuz 2019).

Mahkeme, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve Sözleşme’nin 35. maddesinde öngörülen başka bir sebeple kabul edilemez olmadığını tespit ederek, başvurunun kabul edilebilir olduğuna hükmetmektedir.

B. Esas Hakkında

1. Tarafların İddiaları

1. Başvurucu

32. Başvurucu, sosyal medya hesaplarında yapmış olduğu paylaşımlar nedeniyle aleyhine başlatılan ceza yargılaması ile bu yargılamalar sonunda Cumhurbaşkanına hakaretten mahkûm edilmesinin, ifade özgürlüğü hakkına müdahale teşkil ettiğini ileri sürmekte olup bu müdahalenin, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan meşru amaçlardan hiçbirine dayanmadığını ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirtmektedir.

• Hükümet

33. Hükümet, mevcut davada, hiçbir zaman zaten yerine getirilmediğini düşündükleri tutuklama kararı ile ardından ceza yargılaması sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, başvurucunun ifade özgürlüğünü kullanması üzerinde caydırıcı bir etki veya gerçek kısıtlamalar yaratmayacağını ileri sürmüştür. Ayrıca, başvurucu tarafından paylaşılan ihtilaflı içeriğin, özel olarak Cumhurbaşkanı aleyhine yöneltilmiş, olgusal bir temele dayanmayan değer yargılarından ibaret olduğu ve bu içeriklerin Sözleşme’nin 17. maddesi kapsamında ifade özgürlüğü tarafından korunamayacağı ileri sürülmektedir. Bu nedenle, mevcut davada başvurucunun ifade özgürlüğüne herhangi bir müdahalenin olmadığı savunulmuştur.

34. Mahkeme tarafından bir müdahalenin varlığının kabul edilmesi durumunda, Hükümet, bu müdahalenin Ceza Kanunu’nun 129. maddesinde öngörüldüğünü; maddenin açık ve erişilebilir olduğunu ve konuyla ilgili yüksek mahkemelerin içtihatları ışığında mevcut davada ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması ve uygulanmasının öngörülebilir olduğunu ileri sürmektedir. Bu bağlamda, Ceza Kanunu’nun 125. maddesinde yer alan ve adi hakaret suçunu düzenleyen hakaret tanımının, Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin uygulanmasında da kullanıldığını belirtmektedir.

Ayrıca, devlet başkanlarının onur ve itibarını koruyan benzer hükümlerin birçok Avrupa ülkesinin ceza kanunlarında yer aldığını ve uygulanmaya devam ettiğini savunmaktadır. Buna ek olarak, Devlet Başkanına yönelik karalayıcı sözlerin sadece kişiliğini değil, temsil ettiği makamın bütünlüğünü de zedelediğini ve böylece, Türk toplumu nezdinde Devlet Başkanına yönelik doğrudan yapılan bir hakaretin tüm milleti küçük düşürdüğünü iddia etmektedir. Bu nedenle, Cumhurbaşkanına hakaret suçuna daha ağır bir yaptırım uygulanmasının da gerektiği savunulmaktadır.

35. Hükümet ayrıca, şikâyet konusu müdahalenin tartışmasız bir şekilde, başkalarının itibarını veya haklarını koruma amacı güttüğünü belirtmiştir.

36. Son olarak, Hükümet, ulusal mahkemelerin mevcut davada söz konusu menfaatleri takdir yetkileri dahilinde ve usulüne uygun olarak değerlendirdiği kanaatindedir. Bu bağlamda, başvurucunun kamuya açık sosyal medya hesabında paylaştığı ihtilaflı içeriğin, önemli görev ve yetkileri nedeniyle kamuoyunun güveninden faydalanması gereken Cumhurbaşkanına atfedilerek cinayet ve katliamlardan çıkar sağlamak gibi suç teşkil eden fiilleri içerdiğini ve herhangi bir olgusal dayanağı olmaksızın cinsel yönelimli bir görüntüyle resmedildiğini ifade etmişlerdir.

Hükümet’e göre, ceza yargılamasının sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi davanın koşullarıyla orantılı bir tedbirdir. Ayrıca, başvurucu aleyhindeki cezai kovuşturmaların, karşıt sesleri susturmak ve kamusal tartışmayı engellemek amacıyla değil, Cumhurbaşkanına yönelik söz konusu içeriğin aşağılayıcı ve karalayıcı olması nedeniyle başlatıldığını ileri sürmektedir. Her halükârda, başvurucunun şikâyetinin, Türkiye’nin Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca, 21 Temmuz 2016’da Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne sunduğu derogasyon ışığında incelenmesi gerektiği kanaatindedir.

• Diğer taraflar

37. İfade Özgürlüğü Derneği, başvurucunun Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hüküm giyerek Ceza Kanunu’nun 299. maddesinden mahkûm edildiğini belirtmelerinin ardından; mevcut Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde, yetkililerin bu ceza hükmünü kullanmada zirveye ulaştığını ileri sürmektedir. Bu bağlamda, 2014-2019 yılları arasında, bu hükmün uygulanması kapsamında, Cumhurbaşkanına hakaretten 128.872 ceza soruşturması ve 30.738 ceza davası başlatıldığına dair istatistikleri ortaya koymaktadır. Ayrıca, mevcut Cumhurbaşkanının, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere ulusal mahkemeler önünde özel ve ayrıcalıklı bir konuma sahip olduğunu ve bu mahkemelerin kendisi lehine karar verme eğiliminde olduğunu iddia etmektedir. Buna ek olarak, Mahkeme’nin ilgili karalama davalarına ilişkin içtihatlarını uygulamadıklarının altını çizmektedir.

38. Üçüncü taraf, sosyal medya hesaplarında yayınlanan içeriğin potansiyel etkisini değerlendirmenin de önemli olduğunu düşünmektedir. Bu bağlamda, sosyal medya kullanıcıları arasında bir ayrım yapılması gerektiğini savunmaktadır: orijinal içeriği yaratan, üreten ve içeriğe sahip olan yazar; orijinal içeriği paylaşan doğrudan yayıncı; ve orijinal içeriği “beğen”en dolaylı yayıncı. Yayınlanan belirli içerikler için “yazar” kategorisinin sorumluluğu söz konusu olabilirse de aynısı, “yayıncı” kategorileri için geçerli değildir, çünkü bu tür paylaşımların sosyal medyalarda yayılmasının potansiyel etkisinin dikkate alınması gerekir.

39. Üçüncü taraf, son olarak, Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin karşıt görüşleri susturmak ve Cumhurbaşkanına ayrıcalıklı koruma sağlamak için kullanıldığını ve bu hükmün uygulanmasının içtihat hukuku dikkate alınmadan kamuoyu tartışmalarını bastırdığını düşünmektedir. Bu nedenle, Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin Sözleşme’nin standartlarına uymadığını ve Türk yargısının bu hükmü uygulamasının siyasi söylem üzerindeki zararlı etkisini artırdığını değerlendirmektedir.

• Mahkeme’nin Değerlendirmesi

40. Mahkeme, mevcut davada başvurucunun Facebook hesabında paylaştığı Cumhurbaşkanına yönelik hicivli ve eleştirel yorumlar bulunan bir fotoğrafını ve bir karikatürünü içeren iki içerik nedeniyle, Cumhurbaşkanına hakaretten on bir ay yirmi gün hapis cezasına çarptırılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğini tespit etmiştir.

41. Mahkeme, tutuklama kararının -Hükümet tarafından belirtildiği üzere infaz edilmemiş olsa bile- başvurucu aleyhine başlatılan ceza yargılaması bağlamında verdiği caydırıcı etki göz önüne alındığında, başvurucunun cezai mahkûmiyetinin yanı sıra, başvurucuyu beş yıllık bir denetimli serbestlik süresine tabi tutan hükmün açıklanmasının geri bırakılması prosedürünün sonunda, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının kullanmasına müdahale teşkil edebileceği varsaymaktadır (Erdoğdu v. Türkiye, no. 25723/94, § 72, AİHM 2000-VI ; Dilipak v. Türkiye, no. 29680/05, § 51, 15 Eylül 2015, Ergündoğan, yukarıda anılan, § 26, 17 Nisan 2018 ve Selahattin Demirtaş v. Türkiye (no. 3), no. 8732/11, § 26, 9 Temmuz 2019; ayrıca bakınız a contrario, Otegi Mondragon v. İspanya, no. 2034/07, § 60, AİHM 2011).

42. Ardından, uyuşmazlık bulunan müdahalenin kanunla, yani Ceza Kanunu’nun 299. maddesiyle öngörülmüş olmasının taraflar arasında ihtilaf teşkil etmediğinin altını çizmektedir (bakınız yukarıdaki 14. paragraf). Ayrıca bu müdahalenin, başkalarının itibarını veya haklarını koruma amacını taşıdığı da kabul edebilir.

43. Müdahalenin gerekliliğine ilişkin olarak, Mahkeme, yerel mahkemelerin, başvurucuyu mahkum etmek için, Cumhurbaşkanına “korunan diğer kişilerden” -Ceza Kanunu’nun 125. maddesinde öngörülen ortak hakaret rejimi tarafından korunmaktadır.-  daha yüksek düzeyde koruma sağlayan Ceza Kanunu’nun 299. maddesine dayandığını kaydetmiştir. Bu madde kapsamında, Cumhurbaşkanına yönelik karalayıcı ifadelerin yazarları için daha ciddi cezalar öngörülmektedir (Ceza Kanununun 125 ve 299. maddeler arasındaki karşılaştırma için bakınız 13. ve 14. paragraflar).

Bu bağlamda, özel bir suç yasasıyla artırılmış korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığının defalarca Mahkeme tarafından belirtildiği hatırlatılmıştır (Colombani ve Diğerleri v. Fransa, no. 51279/99, § 69, AİHM 2002-V, Otegi Mondragon, yukarıda anılan, § 55 ve Önal (no 2), yukarıda anılan, § 40.). Ayrıca, eski Ceza Kanunu’nun 158. maddesinin uygulanmasıyla Cumhurbaşkanına hakaretten cezai mahkûmiyeti ele alan Artun ve Güvener v. Türkiye kararında  (no.75510/01, § 31, 26 Haziran 2007) olduğu gibi, bir devletin kendi devlet başkanının itibarını korumadaki çıkarı ile devlet başkanı hakkında bilgi verme ve görüş açıklama hakkı arasında bir ayrıcalık veya özel bir koruma verilmesini haklı kılamayacağına hükmedilmiştir. (Artun ve Güvener, yukarıda anılan, § 31, ve Önal (no.2), yukarıda anılan, § 40; ayrıca bakınız, medeni hukuk davalarında Cumhurbaşkanının statüsünün aşırı korunmasıyla ilgili olarak, Pakdemirli v. Türkiye, no. 35839/97, § 52, 22 Şubat 2005) ve aksini savunmak günümüzün uygulaması ve siyasi anlayışlar ile bağdaştırılamaz (bu konuda Avrupa Konseyi organlarının metinlerine bakınız, yukarıdaki 16-19. paragraflar).

44. Özel olarak Cumhurbaşkanına hakaret suçu için öngörülen cezanın orantılığıyla alakalı olarak, devlet makamlarını temsil eden kişilerin  kurumsal kamu düzeni garantileri kapsamında yetkili mercilerce korunması tümüyle meşru bulunsa da,  Mahkeme, işgal ettikleri baskın konum tarafından bu mercilere cezai yaptırım yoluna başvurulmasının sınırlandırılmasını emrettiğini belirtmektedir. (yukarıda anılan Otegi Mondragon, § 58). Bu bağlamda, 10. madde ile korunan haklara yapılan bir müdahalenin orantılılığının, yetkililerin cezai yaptırım dışında hukuki tedbirler içeren bir araç kullanıp kullanamayacaklarına bağlı olacağını hatırlatmaktadır (bakınız kıyasen, Raichinov v. Bulgaristan, no. 47579/99, § 50, 20 Nisan 2006; ayrıca bakınız kıyasen Lehideux ve Isorni v. Fransa, 23 Eylül 1998, § 51, Raporlar 1998-VII ve Cumpănă ve Mazăre v. Romanya [BD], no. 33348/96, § 115, AİHM 2004-XI).

Gerçekten de, yaptırımı mümkün olduğunca en ılımlı olan ceza bile, örneğin basit bir -sembolik Euro- ödeme yükümlülüğü gibi (Mor v. Fransa, no. 28198/09, § 61, 15 Aralık 2011), yine de cezai bir yaptırım teşkil eder ve her halükarda bu, ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına yapılan müdahalenin meşru amaç taşıdığına işaret etmez. (Athanasios Makris v. Yunanistan, no. 55135/10, § 38, 9 Mart 2017).

45. Yukarıda belirtilenler ışığında, Mahkeme, mevcut davada hiçbir koşulun, başvurucunun polis tarafından gözaltına alınmasını ve hakkında verilen tutukluluk kararını veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sonuçlanan ceza infazının uygulanmasını haklı kılacak nitelikte olmadığı kanaatindedir. Doğası gereği, böyle bir yaptırım, özellikle cezanın etkileri dikkate alındığında, ilgili kişinin kamu yararına ilişkin konularda kendini ifade etme istekliliği üzerinde kaçınılmaz olarak caydırıcı bir etkiye sahip olacaktır (bakınız mutatis mutandis, Artun ve Güvener, yukarıda anılan, § 33; Martchenko v. Ukrayna, no. 4063/04, § 52, 19 Şubat 2009 ve yukarıda anılan Otegi Mondragon, yukarıda anılan § 60, Dilipak, yukarıda anılan, § 70 ve Selahattin Demirtaş (no 3), yukarıda anılan, § 26, Önal (no.2), yukarıda anılan, § 42 ve yukarıda anılan Dickinson, § 58).

46. Hükümet, bu dava bağlamında, Türkiye’nin Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca 21 Temmuz 2016’da Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne sunduğu derogasyonun dikkate alınmasını talep etmiş olsa da (bakınız derogasyon metni, Mehmet Hasan Altan v. Türkiye, no 13237/17, § 81, 20 Mart 2018), Mahkeme, Hükümet’in bu davada başvurucu aleyhine başlatılan ceza yargılamasının 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ardından ilan edilen olağanüstü hal sebebiyle gerekli olduğuna ilişkin hiçbir kanıt getiremediğini belirtmiştir.

47. Sonuç olarak, Mahkeme, suç teşkil eden konularda Cumhurbaşkanına daha fazla koruma sağlayan özel bir hüküm kapsamında başvurucuya cezai bir yaptırım uygulanmasının Sözleşme’nin ruhuyla bağdaşmayacağını ifade etmektedir. Bu nedenle, Mahkeme, şikâyete konu olan tedbirin meşru amaçlarla orantılı olmadığı ve Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında demokratik bir toplumda gerekli olma şartını karşılamadığı kanaatindedir.

48. Bu unsurlar, Mahkeme’nin davanın koşullarında Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varması için yeterlidir.

II.SÖZLEŞME’NİN 41. ve 46. MADDELERİNİN UYGULANMASI

49. Sözleşme’nin 41. ve 46. maddeleri aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

Madde 41

“Şayet Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. ”

Madde 46

“1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler.

2. Mahkeme’nin kesinleşen kararı, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne

gönderilir.”

50. Başvurucu, maruz kaldığı kanaatine vardığı manevi zararı için 20.000 Euro talep etmiştir. Başvurucu ayrıca, Türkiye Barolar Birliği ücret tarifesini sunarak avukatlık ücreti olarak 10.915 TL (söz konusu tarihte yaklaşık olarak 1,141 Euro) talep etmiştir. Ayrıca, masraf ve giderlerin doğruluğunun, gerekliliğinin ve makullüğünün avukatı tarafından ortaya konulduğunu belirterek, çeviri ve posta masrafları için 1,250 TL (söz konusu tarihte yaklaşık olarak 125 Euro) istemiştir.

51. Hükümet, manevi tazminat talebi ile ihlal iddiası arasında herhangi bir illiyet bağı olmadığını ve tazminat talebinin Mahkeme içtihadına göre aşırı olduğunu ve yeterince belirtilmediğini iddia etmiştir. Hükümet ayrıca, başvurucunun masraf ve gider taleplerini destekleyecek ikna edici bir belge sunamadığını, bu konuda talep edilen miktarın desteklenmediğini ve yargılamanın karmaşıklığı göz önüne alındığında çok yüksek olduğunu ve de avukat ücreti için sunulan talebin gerçeği yansıtmadığını, zira bu ücretin benzer süreçlere kıyasla yüksek olduğunu belirtmiştir. 

52. Mahkeme, tespit ettiği Sözleşme ihlalinin, başvurucuya belirli ve ciddi bir zarar verdiği kanaatine varmıştır. Davanın koşulları uyarınca Mahkeme, başvurucuya ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 7,500 Euro ödenmesinin uygun olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, elinde bulunan belgeleri ve içtihadını dikkate alarak, başvurucunun masraf ve giderler ile ilgili talebini başvurucu tarafından bu talebini destekleyecek delil sunulmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.

53. Mahkeme, gecikme faizi olarak, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın, uygulanmasının uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

54. Ayrıca Mahkeme, söz konusu davada Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin uygulanması nedeniyle başlatılan ceza yargılamalarının ifade özgürlüğü ile bağdaşmadığına karar verdiğini gözlemlemektedir. (bakınız yukarıda yer alan 47 ve 48. paragraflar) Mahkeme, özellikle, özel bir suç yasasıyla artırılmış korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığının ve bir devletin kendi devlet başkanının itibarını korumadaki çıkarı ile devlet başkanı hakkında bilgi verme ve görüş açıklama hakkı arasında bir ayrıcalık veya özel bir koruma verilmesini haklı kılamayacağının altınız çizmektedir. (bakınız yukarıda yer alan 43. paragraf)

Varılan bu sonuçlar, başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan haklarının ihlalinin söz konusu hükmün kaleme alınışı ve uygulanmasıyla ilgili bir sorundan kaynaklandığını göstermektedir. Bu konuyla ilgili olarak Mahkeme, ilgili iç hukuk ile Sözleşme’nin yukarıda belirtilen hükmüne uygun hale getirilmesinin tespit edilen ihlale son verilmesini mümkün kılan uygun bir telafi yöntemi oluşturacağı kanaatine varmaktadır. (benzer bir yaklaşım için bakınız Gözel ve Özer v. Türkiye, no. 43453/04 ve 31098/05, § 76, 6 Temmuz 2010 ve Fatih Taş v. Türkiye (no 5), no. 6810/09, § 45, 4 Eylül 2018).

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1.  Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2.  Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

3. a) Davalı Devlet tarafından başvurucuya, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 7,500 Euro ödenmesine;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu meblağlara Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına,

4.  Adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2. fıkrası gereğince 19 Ekim 2021 tarihinde bildirilmiştir.

Stanley Naismith                          Jon Fridrik Kjølbro

  Yazı İşleri Müdürü                    Başkan